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La colpa lieve non è più penale se ...

 
 

L’8 novembre 2012 è stato convertito in legge (n. 189) il DL 158/2012, più noto come Decreto Balduzzi. Pochi di noi si sono soffermati con attenzione sull'art. 3, comma I, (Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie) che è stato modificato in modo integrale rispetto a quanto indicato nel Decreto. Ma ancora pochissimi si sono resi conto che nella sentenza del 26 novembre 2012 del Tribunale di Varese, in applicazione di quel comma di quell’articolo, si afferma che il legislatore ha optato per la natura extracontrattuale della responsabilità medica quando manchi un rapporto contrattuale diretto tra paziente danneggiato e sanitario oppure un rapporto contrattuale atipico di spedalità. Ora, con una sentenza della IV sezione penale, depositata il 30 gennaio 2012, la Cassazione ha applicato le nuove norme del decreto Balduzzi. Si è realizzata, così, la depenalizzazione della colpa lieve per l'atto medico.

Adesso, infatti, la norma prevede che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

Cosa vuol dire natura extracontrattuale della responsabilità medica?

Il rapporto medico–paziente è la relazione che si instaura tra un professionista sanitario ed un paziente a partire da uno stato di malattia di quest’ultimo e che è caratterizzata da specifici doveri e diritti morali e giuridici. Questo rapporto è stato caratterizzato, fin dal giuramento di Ippocrate, da un’etica medica paternalistica, cioè da una concezione etica che prescrive di agire, o di omettere di agire, per il bene di una persona, senza che sia necessario chiedere il suo assenso, perché si ritiene che colui che esercita la condotta paternalistica (il medico) abbia la competenza tecnica necessaria per decidere in favore e per conto del beneficiario (il paziente). I principi etici che sono alla base del paternalismo sono il principio di beneficenza (che prescrive l’obbligo di agire per il bene del paziente) ed il principio di non-maleficenza (che esprime l’obbligo di non arrecare danno al paziente).

Nel corso degli ultimi decenni del secolo scorso l’etica medica tradizionale, paternalistica, è stata oggetto di dubbi ed accesi dibattiti a causa delle profonde trasformazioni nell’espletazione della pratica medica, che ne hanno messo in crisi la validità. Tra le trasformazioni più significative, il notevole progresso scientifico e tecnologico, che ha permesso alla medicina considerevoli passi in avanti (si pensi alle apparecchiature vicarianti nei reparti di terapia intensiva, alla strumentazione per la dialisi, alle tecniche per la riproduzione assistita, ai trapianti di organo, ecc.) e la rivendicazione di sempre maggiori spazi di autonomia da parte dei pazienti. Rivendicazione che, nell’ambito dell’assistenza sanitaria, ha contribuito a creare un contesto favorevole per l’approvazione da parte dell’American Hospital Association nel 1973 della Carta dei diritti del paziente (Patient’s Bill of Rights), con la quale viene reclamato il diritto del paziente ad essere informato e ad essere partecipe delle decisioni terapeutiche che lo riguardano. Questo documento è l’espressione di una rivendicazione importante che comporta il riconoscimento della volontà del paziente ed il rispetto della sua autonomia decisionale.

Il paternalismo medico viene sostituito da un modello di relazione che pone al centro il principio etico del rispetto dell’autonomia del paziente. Si realizza, allora, il modello etico-contrattuale. In tal modo la relazione medico–paziente viene descritta come una relazione simmetrica i cui contraenti, autonomi, uguali ed aventi il medesimo potere di negoziazione, sottoscrivono liberamente un patto. Ne segue l’introduzione nella prassi medica del consenso informato, dell’assenso che viene richiesto al paziente dal personale sanitario prima di sottoporlo ad accertamenti diagnostici, ad atti terapeutici, o di coinvolgerlo in una sperimentazione, dopo avergli fornito un’adeguata informazione sullo stato di salute e sulle alternative terapeutiche.

Il modello etico-contrattuale ha dato origine  a numerose questioni interessanti e problematiche, una delle quali, che per anni ha animato il dibattito degli interpreti, riguarda la natura della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria nei confronti del paziente. Ci si è chiesti, infatti, se essa sia contrattuale o extracontrattuale. In breve, se in caso di un peggioramento o di un non miglioramento della salute del paziente dovuto all’attività del medico, ci si trovi di fronte ad un illecito aquiliano, ex articolo 2043 c.c., inteso come lesione della salute, della vita o della libertà del paziente o, piuttosto, ad un inadempimento degli obblighi relativi alla prestazione di cura, che determina l’applicazione di un differente (e per il paziente più favorevole) riparto dell’onere probatorio e più lunghi tempi di prescrizione.

Quando il malato si rivolge direttamente ad un medico di fiducia, tra il medico ed il paziente, viene ad essere stipulato un contratto di opera professionale, riferibile all’articolo 2229 c.c. Qualora il medico non adempia o adempia non correttamente, non sorge alcun dubbio in relazione alla natura contrattuale della sua responsabilità.

Nel caso di un medico dipendente, per il quale è presente un contratto di lavoro subordinato (art. 2094 c.c.), tra il medico e l’ente gestore della struttura sanitaria, pubblica o privata, l’incarico di porre in essere il trattamento sanitario è conferito dalla Pubblica Amministrazione o dal direttore della clinica sanitaria e non direttamente dal soggetto interessato (paziente). Parrebbe, dunque, che il medico sia obbligato esclusivamente verso la struttura sanitaria e non anche nei confronti del paziente. Secondo un orientamento, che si considera superato, l’accettazione del paziente nella struttura ospedaliera comporterebbe la conclusione di un contratto di opera professionale tra il paziente e l’ente ospedaliero stesso. Sarebbe, dunque, la struttura sanitaria ad assumere in proprio l’obbligo di compiere l’attività diagnostica e terapeutica, mentre il medico risulterebbe estraneo a tale rapporto contrattuale, e non potrebbe che rispondere in via extracontrattuale, ex articolo 2043 c.c.. Secondo un orientamento diverso, in ordine ai danni cagionati al paziente dall’attività diagnostica e terapeutica, sia la responsabilità dell’ente ospedaliero sia quella del sanitario dipendente hanno natura contrattuale. La responsabilità della struttura sanitaria è in particolare disciplinata in via analogica dalle norme che regolano la responsabilità professionale, in particolare da quelle relative al contratto d’opera intellettuale di cui all’articolo 2229 c.c..

Oggi, con il DL 189 dell’8 novembre scorso, la colpa lieve non è più da considerare come responsabilità penale se il medico ha seguito le linee guida accreditate dalla Comunità scientifica, e in questo caso diventa responsabilità extracontrattuale, sottoposta alle norme del Codice civile.

Merita qui ricordare che per la responsabilità penale la colpa può essere grave quando non viene usata la diligenza, prudenza e perizia propria di tutti gli uomini, tale da essere inescusabile. È lieve, quando non viene usata la diligenza, prudenza e perizia propria di ogni uomo di media capacità. La responsabilità civile sorge dai rapporti che il medico esercente contrae col proprio cliente. Il rapporto contrattuale si realizza quando un paziente richiede una prestazione sanitaria ad un determinato medico o ad un Ente, che accetta di fornirla. Il rapporto extracontrattuale si realizza quando una prestazione è fornita in via occasionale, in virtù di un turno di lavoro o in situazioni di urgenza. Se in seguito a tale intervento viene provocata la morte o una lesione al paziente si incorre in una responsabilità extracontrattuale.

Personalmente, ricordo che mi è stato insegnato, tanti anni or sono, che la complicanza è legata esclusivamente al trattamento e non coinvolge, quindi il medico. L’errore, invece, è legato direttamente all’operatore e si lega, quindi, alla colpa. Seguire le linee guida approvate dalla Comunità scientifica vuol dire non commettere errori. È un concetto semplice e, forse, semplicistico, ma indubbiamente dotato di efficacia.

Gianfranco Di Felice

Milano, 3 febbraio 2013
 
       
         
   

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